Con sentenza n. 9138 del 26 ottobre 2022, il Consiglio di Stato si è pronunciato in merito alla possibilità, per un operatore economico, di impugnare gli atti di gara anche nelle ipotesi in cui non abbia potuto partecipare alla procedura.
La presenza, nel bando, di clausole che possano aver disincentivato o precluso la partecipazione alla gara genera dubbi in merito alla conseguente possibilità per l’operatore escluso di impugnare il bando stesso quale lex specialis. Sovente, infatti, i requisiti richiesti e previsti dall’avviso pubblico comportano un’illegittima esclusione dalla procedura da cui deriverebbe l’impossibilità di opporre qualsivoglia contestazione riguardante gli atti di gara.
Il caso esaminato dal Consiglio di Stato prende le mosse dall’impugnazione di una sentenza del TAR Campania.
All’esito dell’indizione di procedura di affidamento in gestione di un impianto sportivo, il bando prevedeva, tra i requisiti, l’esecuzione di lavori di valorizzazione degli impianti. A sollevare l’illegittimità della procedura era stata una società sportiva che, esclusa dalla gara in quanto non in grado di garantire l’esecuzione dei lavori suddetti, riteneva che la gestione di un impianto sportivo dovesse essere affidata a società di servizi e che, in quanto società sportiva, avesse pieno interesse ad impugnare gli atti di gara, rientrando nel novero dei soggetti ammessi a partecipare proprio dal bando. Se ne deduce, quindi, che la partecipazione era stata preclusa dal fatto che la società, pur avendo i requisiti per partecipare, non sarebbe stata in grado di sostenere gli oneri derivanti dalle richieste della stazione appaltante che, invece, avrebbe dovuto prevedere l’affidamento in gestione dell’impianto a una società di servizi senza esigere anche l’esecuzione di lavori di miglioramento, appannaggio di imprese abilitate ad eseguire lavori. Il TAR Campania rigettava il ricorso della ricorrente eccependone la carenza di legittimazione processuale non avendo la stessa partecipato alla gara. Di diverso avviso la pronuncia del Consiglio di Stato che, chiamato a pronunciarsi, ha accolto le ragioni dell’appellante società sportiva. Se, infatti, è vero che il bando de quo non precludeva la partecipazione della società sportiva, è altresì vero che per la stessa, la partecipazione finalizzata esclusivamente ad impugnare la gara e la conseguente accettazione di tutte le previsioni del bando, avrebbe comportato un sacrificio in termini economici ed una impossibilità di garantire tutte le prestazioni previste e richieste compromettendo fortemente il principio del favor partecipationis posto a presidio e a tutela di tutti gli operatori economici. Fatte queste premesse, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello della ricorrente annullando tutti gli atti di gara impugnati dalla stessa.
