Il TAR Emilia Romagna, con sentenza n. 833 del 25.10.2022, si pronuncia in favore della possibilità per il RUP di assumere il ruolo di Presidente della Commissione di Gara.
La recente pronuncia va ad aggiungersi alla già folta giurisprudenza che, in materia, esclude l’incompatibilità automatica del RUP ritenendo che tale valutazione sia da farsi caso per caso. Si tratta, ad ogni modo, di una semplice interpretazione della norma considerando che lo stesso art. 77 del Codice degli Appalti, al secondo periodo del comma 4, recita che “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Nel caso di specie il TAR Emilia Romagna prendeva le mosse dal ricorso per l’annullamento della Determina di aggiudicazione di un Lotto per la fornitura di dispositivi medici. Tra i motivi di ricorso, la seconda classificata eccepiva l’illegittimità della nomina del RUP a Presidente della Commissione stante l’incompatibilità derivante dal cumulo dei due ruoli.
Tale eccezione, scrive il TAR, avrebbe potuto trovare accoglimento in costanza della vigenza del testo normativo originario, ossia prima dell’entrata in vigore delle modifiche apportate dal decreto correttivo.
In precedenza, infatti, la norma stabiliva una netta incompatibilità tra le funzioni di RUP, quelle di membro della Commissione e le altre svolte nell’ambito della gara. Tuttavia, prosegue la sentenza, giurisprudenza consolidata esclude una incompatibilità automatica per il cumulo di funzioni e ritiene indispensabile procedere con una valutazione caso per caso che tenga conto di una eventuale “comprovata ragione di interferenza o condizionamento” che non sono desumibili dal semplice fatto che lo stesso soggetto sia parte attiva sia nella fase di predisposizione dei documenti di gara che in quella della sua concreta applicazione. In caso contrario, sostengono i giudici, si ribalterebbe il rapporto tra principio generale ed eccezione. La sentenza conclude, poi, richiamando anche altre pronunce TAR e del Consiglio di Stato e asserendo che il ruolo del RUP è di regola compatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice “dovendo l’eventuale incompatibilità accertarsi in concreto, con onere a carico di chi la contesta, allegando elementi concreti, sintomatici di un’interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l’imparziale svolgimento dell’incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP”.
